В соответствии со ст. 101 ТК РФ перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников. При этом в силу ст. 100 ТК РФ условие о ненормированном рабочем дне является характеристикой режима рабочего времени, который, в свою очередь, устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка, а для работников, режим рабочего времени которых отличается от общих правил, установленных у данного работодателя, - трудовым договором.
Специалистов Роструда попросили прокомментировать ситуацию, когда работник, чья должность включена в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем, обращается к работодателю с просьбой об исключении такой особенности его режима рабочего времени. Работодатель готов пойти работнику навстречу, но боится, что раз должность включена в перечень, то всем работникам по такой должности должен быть установлен ненормированный рабочий день.
Однако же, по мнению Роструда, отказ от установления работнику ненормированного рабочего дня по соглашению сторон нарушением в такой ситуации не является. Ситуацию, при которой работодатель устанавливает ненормированный рабочей день только одной группе работников по должности, включенной в перечень, а другой группе - нет, специалисты ведомства сочли отвечающей требованиям законодательства.
Отметим, что Роструд и ранее давал схожие разъяснения - о возможности установления ненормированного рабочего дня только отдельным работникам, занимающим включенную в перечень должность и о том, что само по себе включение такой должности в перечень не является безусловным основанием для установления ненормированного рабочего дня. Однако, по мнению судов, включение должности в перечень свидетельствует об установлении занимающим такую должность работникам ненормированного рабочего дня даже в том случае, если данный факт в нарушение требований ст. 100 ТК РФ не нашел отражения ни в трудовом договоре, ни в ПВТР (определения Тамбовского областного суда от 01.02.2017 N 33-218/2017 и от 07.11.2016 N 33-3619/2016, Свердловского областного суда от 19.01.2017 N 33-681/2017).
