Для ответа надо разобраться в цели установления испытательного срока. Трудовые отношения – отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем соответствующих условий труда в соответствии с законом, трудовым, коллективным договорами, локальными нормативными актами (ст. 15 ТК РФ).
Необоснованный отказ в заключении трудового договора (трудоустройства) и дискриминация по какому-либо признаку (полу, возрасту, социальному положению и тому подобное) запрещается. Отказать в приеме на работу можно только по мотивам, связанным с деловыми качествами работника (ст. 64ТК РФ). Под деловыми качествами работника, как разъяснил Верховный суд Российской Федерации, следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли) (п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»).
Заключение трудового договора и установление трудовых отношений возможно тогда, когда работодателя устраивают деловые качества работника, ведь работодатель использует наемный труд не «за просто так», а для достижения определенных целей, и заинтересован в добросовестном и качественном исполнении работником трудовой функции на нужном (должном) уровне. Упрощенно, работодатель должен быть уверен в возможности работника добросовестно участвовать в трудовых отношениях и выполнять конкретно порученную ему работу с учетом специфики условий труда и деятельности данного работодателя.
Однако не всегда можно только по словам работника и предоставленным им документам понять, действительно ли он соответствует запросам работодателя, потому законодатель и предусмотрел возможность установить специальное испытание: при заключении трудового договора в него по соглашению сторон (работника и работодателя) может быть включено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе (ч. 1 ст. 70 ТК РФ).
В период испытательного срока работодатель может присмотреться к деловым качествам работника на практике: оценить его исполнительность, квалификацию и тому подобное. Но и работник также проверяет работодателя. По смыслу части 4 статьи 71 ТК РФ проверка обоюдная и, если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не подходит, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.
И работодатель при неудовлетворительном результате испытания вправе до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин-оснований для признания работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник вправе обжаловать в суде (ч. 1 ст. 71 ТК РФ).
Такой упрощенный порядок расторжения договора позволяет сторонам расстаться, если условия труда, и (или) качества работника/работодателя не устраивают, без лишних затрат времени.
При этом законодатель в статьях 70-71 ТК РФ не приводит каких-либо критериев оценки результатов испытания, это оставлено на усмотрение работодателя, в том числе потому, что из-за разнообразия трудовых функций и обстоятельств невозможно четко установить оценочные показатели напрямую в ТК РФ. Но для сохранения балансов интересов сторон и защиты работника как слабой стороны в трудовых отношениях, работодатель не может просто так без объяснений разорвать трудовой договор, и в отличие от работника обязан обосновать увольнение, указав причины, по которым признал работника не выдержавшим испытания. И из логики статьей 15, 64, 70, 71 ТК РФ эти причины должны быть связанны именно с деловыми качествами работника и оценкой его способности исполнять трудовую функцию у данного работодателя.
И тут-то и возникает вопрос: а можно ли отсутствие дисциплинарных взысканий считать как успешное прохождение испытания?
Дисциплина труда – обязательное для всех работников подчинение правилам поведения, определенным в соответствии с законами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Дисциплинарный проступок – неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей. За совершение такого проступка работодатель вправе привлечь работника к дисциплинарной ответственности (ст. 189, 192 ТК РФ). Следовательно, можно ли предположить, что отсутствие дисциплинарного взыскания равно соблюдению дисциплины труда и добросовестному надлежащему исполнению трудовых обязанностей? Увы, нет. Ведь закон лишь дает право работодателю «наказать» работника за дисциплинарный проступок, но не обязывает это делать, потому отсутствие дисциплинарных взысканий само по себе лишь потенциально говорит о добросовестности работника, но не может гарантировать это на 100%. Тем более, степень неисполнения/ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей бывает разной, и далеко не каждый случай образует дисциплинарный проступок. Это как и с иными видами ответственности: например, хищение чужого имущества в одном случае образует состав административного правонарушения (ст. 7.27 КоАП РФ), а в другом – уголовного преступления (ст. 158, 158.1 и другие УК РФ), а в ряде случае за взятие чужого имущества, скажем, в состоянии крайней необходимости и вовсе нет ответственности (ст. 39 УК РФ, ст. 2.7 КоАП РФ). Работник может не совершать именно дисциплинарного проступка, но просто будет не справляться с работой на том уровне, который требуется.
Исходя из обстоятельств, «степени» неисполнения обязанностей работником, своих интересов, работодатель волен сам выбирать, какие конкретно действия ему предпринимать. И, в частности, увольнение по части 1 статьи 71 ТК РФ – провал испытания – может быть более выгодным и менее затратным по времени, чем прекращение договора по иному специальному «виновному» основанию, даже в случае совершения дисциплинарного проступка.
Потому, повторим, отсутствие дисциплинарных взысканий еще само по себе не говорит об успешном прохождении испытания. Тем более, в части 1 статьи 71 ТК РФ нет условия о том, что работодатель обязан до увольнения привлекать к дисциплинарной ответственности работника и что должны быть у работника дисциплинарные взыскания. Увольнение по данному основанию по смыслу приведенной нормы никак не связано с виновным поведением работника, а только с соответствием работника поручаемой работе.
Получается, уволить «за провал испытания» работодатель по смыслу вышеприведенных норм права может и без наличия у работника дисциплинарных взысканий, но обязан при этом в письменной форме уведомить работника о причинах, по которым признал работника не прошедшим испытания. Если работник не согласен, он вправе оспорить это в суде.
Схожую позицию высказывал и Конституционный суд РФ в определении от 08.12.2022 г. № 3215-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «АПТОС» на нарушение его конституционных прав частью 1 статьи 71 во взаимосвязи со статьей 192 Трудового кодекса Российской Федерации».
КС РФ пояснил: работодатель законом наделяется полномочиями по организации и управлению трудом, позволяющими ему самостоятельно и под свою ответственность принимать необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала, применение дисциплинарных взысканий и др.). При оценке кандидатов на замещение той или иной вакантной должности работодатель вправе выбрать именно то лицо, которое по своим деловым качествам наилучшим образом подходит для выполнения имеющейся у работодателя работы.
Между тем решение о выборе кандидата принимается по результатам собеседования и предоставленным работником документам, перечень которых установлен и ограничен законом. Используемые при этом методы оценки деловых качеств кандидата не всегда позволяют работодателю составить полное представление о реальном уровне знаний, умений и профессиональных навыков лица, претендующего на замещение конкретной должности, а соответственно, и быть уверенным в том, что этот претендент способен справиться с поставленными перед ним производственными, технологическими и прочими задачами. С учетом этого ТК РФ допускает возможность установить испытательный срок, в течение которого работодатель может оценить реальный уровень имеющихся у работника знаний, умений и профессиональных навыков с точки зрения их достаточности для выполнения соответствующей трудовой функции, а работнику – оценить, является ли данная работа для него подходящей, чем, в свою очередь, обеспечивается соблюдение баланса интересов работника и работодателя.
Детальных правил проведения испытания трудовое законодательство не устанавливает. В силу этого работодатель как субъект, наделенный полномочиями по организации труда и управлению персоналом, самостоятельно определяет, каким образом и на основании каких критериев он будет оценивать способность работника выполнять работу, предусмотренную заключенным с ним трудовым договором. Подобное направлено на создание правовых условий для формирования работодателем квалифицированного кадрового состава в целях реализации эффективной экономической деятельности. Но при этом работодатель не может действовать произвольно, а наоборот, разумно, добросовестно и соблюдать трудовые права работника.
Если уровень знаний, умений и профессиональных навыков работника оказывается недостаточным для успешного выполнения трудовой функции, работодатель вправе признать его не прошедшим испытание и уволить по части 1 статьи 71 ТК РФ, в том числе при отсутствии виновных и противоправных действий со стороны работника. Но вывод работодателя «о провале испытания» должен основываться на полной и всесторонней оценке деловых качеств работника, на конкретных фактах, свидетельствующих о неспособности работника выполнять данную работу (например, невыполнение установленного задания при отсутствии объективных препятствий, выпуск бракованной продукции и прочие действия, не связанные с виновным и противоправным поведением работника).
При этом, поскольку часть 1 статьи 71 ТК РФ не связывает увольнение работника, как и говорилось выше, с его виновным и противоправным поведением, то такое увольнение не может признаваться дисциплинарным взысканием и потому не требует соблюдения установленного законом порядка привлечения к дисциплинарной ответственности. Закон четко разграничивает названное увольнение (неспособность выполнять определенную работу) от иных оснований увольнения за совершение дисциплинарного проступка («виновное поведение»).
В силу этого совершение работником в период испытания дисциплинарного проступка с наложением дисциплинарного взыскания еще не свидетельствует о неспособности выполнять порученную ему работу (исходя из деловых качеств) и – с учетом целевого назначения испытания – не может расцениваться как обстоятельство, предопределяющее неудовлетворительный результат испытания. И, напротив, отсутствие у работника в период испытания дисциплинарных взысканий не является безусловным доказательством успешного прохождения им испытания, если при этом проявленные им в ходе испытания деловые качества (включая фактический уровень его знаний, умений и профессиональных навыков) свидетельствуют о его несоответствии порученной ему работе.
С учетом изложенного, часть 1 статьи 71 ТК РФ не препятствует уволить работника, который не привлекался к дисциплинарной ответственности в период срока испытания.
Таким образом, возвращаясь к вопросу, с учетом изложенной позиции КС РФ, работодатель вправе был уволить работника и в отсутствие дисциплинарных взысканий, так как их отсутствие еще не доказывает соответствие работника поручаемой работе. Но верно и обратное: наличие взысканий еще недостаточно само по себе для признания результата испытания неудовлетворительным. В любом случае работодатель на конкретных основаниях (фактах) должен обосновать причины увольнения по части 1 статьи 71 ТК РФ.
